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Come nel Medio Evo, la Cassazione inventa la Judge Class Preference

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Come nel Medio Evo, la Cassazione inventa la Judge Class Preference
I supremi giudici di Cassazione

17/10/2016 - 12:00

di FABIO NESTOLA - Sembra essere tornata di moda la Maternal Preference. Torna sempre, seguendo i cicli storici; negli anni è accaduto anche per i pantaloni a zampa d’elefante, la lacca per capelli, il vespino 50 special.  

Però la maternal preference non è chiaro cosa sia.

È un involucro anglofono confezionato per far sembrare serio, diciamo “scientifico”, l’italico detto la mamma è sempre la mamma, o forse la “novità” della maternal preference nasconde altro?

La Cassazione ci ha abituato alle più assurde contraddizioni, capriole giuridiche, pronunciamenti diametralmente opposti in merito a questioni sostanzialmente analoghe: gli ermellini hanno detto più volte che la conflittualità non può essere invocata per non applicare il condiviso, poi però hanno anche detto che se c’è conflittualità il condiviso non si applica.

I pronunciamenti ad minchiam non si limitano solo a separazioni e divorzi, giusto per fare un esempio ricordiamo che la Cassazione ha sanzionato come violenza sessuale un bacio sulla guancia, una carezza sulla spalla e persino uno sguardo insistente nella scollatura, poi però gli stessi giudici di legittimità hanno partorito la famosa sentenza dei jeans, quella che non riconosce la violenza sessuale se la donna stuprata indossa pantaloni aderenti, quindi difficili da sfilare.  

Aldo Fabrizi diceva “AHO,  FATE PACE COR CERVELLO!”. Ma era un attore, mica un giudice, quindi è ovvio che non potesse comprendere le sottigliezze del Diritto.

Invece a piazza Cavour le comprendono e le padroneggiano pure, tirando fuori perle che – com’è noto – fanno giurisprudenza. Vediamo cosa è accaduto nel caso che ci occupa.

I fatti -  una coppia vive in provincia di Chieti, nel 2013 arrivano alla separazione ed in primo grado concordano sul condiviso con collocamento paritario dei figli nelle rispettive abitazioni. Condiviso vero, di quelli rari, con compiti di cura più o meno equivalenti.

Marzo 2014 – la signora non gradisce più  la parità col marito, chiede i figli collocati presso di sé con la motivazione che i bambini vengono troppo sballottati (dicono sempre così, il tormentone qualunquista dei pacchi postali attecchisce in parecchi tribunali).

 Agosto 2015 - Il Giudice ordinario rigetta le richieste materne, anche all’esito di una CTU, e colloca i minori dal padre.

Ricorso della madre in Corte d’Appello, ha fretta, vuole trasferirsi per lavoro a Gorizia, il doppio domicilio non va più bene e chiede che i figli risiedano con lei a Trieste.

Novembre 2015 – la C.d’A. de l’Aquila capovolge quanto stabilito in primo grado e colloca i figli dalla madre, in Friuli, tirando fuori dal cilindro la maternal preference.

Ricorso del padre in Cassazione, il 14 settembre 2016, viene depositata la sentenza n° 18087/16. Cita espressamente la Maternal Preference e ne riconosce la validità, confermando quanto già disposto dalla CdA:


(…) valorizzato il criterio della c.d. Maternal preference, la cui teorica valenza scientifica il ricorrente non ha tempestivamente contestato (…)”


Ripetuto continuamente, dopo un certo tempo anche un luogo comune da portineria diventa una verità, se non ti sbrighi a smascherarlo sul nascere (Le teorie di Goebbels, niente di nuovo sotto al sole).

Urge evidenziare un virtuosismo abbastanza innovativo rispetto alla violazione del diritto dei minori alla bigenitorialità, che pure in alcuni tribunali è prassi consolidata da 10 anni.

La novità è nelle motivazioni che hanno permesso ai giudici di giustificare ‘sta Maternal Preference. Cosa inventeranno stavolta?

Gli atti dicono che la signora ha ricusato chiunque abbia avuto un ruolo nel processo di primo grado, comportamento che aveva avuto l’effetto collaterale di inasprire gli attriti. Ciò, come può leggersi nella stessa sentenza, può essere visto dai giudici come indice di insufficiente equilibrio, ed insufficiente apertura verso il prossimo, in modo tale da pregiudicare la sana crescita dei figli.

 

Praticamente ‘na matta, sembra la descrivano così, una che vuole avere ragione per forza, chi non la asseconda viene denigrato, denunciato, ricusato, contestato. 

Questa povera signora  - penserebbe l’uomo della strada - ha un sacco di problemi e deve andare da uno bravo che la curi. Non sta bene, non sta bene per niente, ha bisogno di aiuto, non è in grado di gestire al meglio dei bambini  e soprattutto non può essere per loro un modello educativo. Risolva i suoi problemi, poi magari se ne riparla.

Ma l’uomo della strada è un sempliciotto che non capisce nulla di acrobazie giuridiche, invece in Cassazione sono autentici trapezisti del Diritto, ed ecco - restando seri - quale ciliegina riescono a tirare fuori

 

Ah, ecco, è tutta colpa dell’avvocato.

A Piazza Cavour sono creativi davvero, bisogna riconoscerlo: che c’entra la signora, lei che ne sa di strategie  giuridiche, mica è laureata in giurisprudenza …

Ah si, è proprio laureata in giurisprudenza?

Vabbé, ma allora non esercita, avrà preso il pezzo di carta per far contenti i genitori … mica è avvocato o tantomeno magistrato …

Ah si, è proprio magistrato?

Allora sento puzza di complice indulgenza; come diceva coso, Giulio, il democristiano di lungo corso: a pensare male si fa peccato, ma molto spesso ci si azzecca.

Emerge prepotente la differenza fra i comuni mortali ed i membri della Casta  Eletta, la magistratura.

Io firmo un mandato, si chiama mandato alla lite e da quel momento il legale agisce in nome e per conto del cliente, cioè io, visto che l’ho scelto come legale di fiducia.

Se poi l’avvocato commette degli errori e si avventura in una strategia processuale perdente il problema è mio, non del tribunale. Infatti non accade mai che il tribunale debba inventare qualcosa per giustificare la parte scaricando le colpe sul legale.

Questo è ciò che succede normalmente, dinamica ampiamente rodata in miliardi di cause da Cicerone in avanti .

Quando invece c’è di mezzo un affiliato di Casta ...

Sintetizzando: scrivono ciò che fa il difensore non può riverberarsi in danno della parte, quindi vuol dire che la parte è immune dagli errori del proprio legale; l’avvocato può quindi essere usato all’occorrenza come capro espiatorio, ricordiamo questa bizzarra teoria sulla quale torneremo dopo. .

Un altro aspetto che lascia intravedere la corsia preferenziale riservata ai colleghi emerge dalle date: ad agosto 2015 il Tribunale di Vasto non accontenta la signora, che invece vede accolte le sue istanze in Corte d’Appello a novembre dello stesso anno. Appena tre mesi.

Poi la Cassazione si pronuncia nel settembre 2016, a dieci mesi dalla C.d’A.

Speedy Gonzales non avrebbe saputo fare di meglio: ad agosto 2015 erano ancora all’ordinario, in poco più di un anno è concluso il terzo grado di giudizio.

Lo standard temporale è molto diverso, migliaia di cittadine e cittadini dopo 5 o 6 anni ancora aspettano il provvedimento di primo grado.

Per quanto attiene ai tempi morti senza che accada nulla il record che abbiamo in archivio è della dr.ssa Cruciani, TdM di Roma: dopo 3 anni di udienze temporeggia altri 22 mesi solo per sciogliere la riserva. Probabilmente c’è anche di peggio, aspettiamo segnalazioni.

Vabbè, ma la signora di Vasto aveva fretta di trasferirsi a Gorizia per prendere servizio in Tribunale.

Così, tanto per sapere: se avesse avuto fretta di trasferirsi per aprire una profumeria, tempi e contenuti dei provvedimenti sarebbero stati identici?

Un passo indietro su un aspetto trattato poc’anzi, l'avvocato come capro espiatorio d'emergenza: abbiamo visto che sulla validità della Maternal Preference i giudici di legittimità scrivono che il ricorrente non avrebbe tempestivamente contestato la teoria a lui ostile.

Eh no, cari signori, c’è un errore macroscopico.

Chi non ha tempestivamente contestato è l’avvocato, perché addossare la colpa al ricorrente?

Ma come, la parte non era immune dagli errori del proprio legale poiché ciò che fa il difensore non può riverberarsi in danno della parte ? L’hanno scritto loro, non io.

Oppure chiariscano:

Vale solo per una madre?

Vale solo per un magistrato?

Vale solo per una madre che è pure magistrato?

Vale solo quando volete voi, per legittimare una decisione altrimenti insostenibile?

Nello stesso pronunciamento riescono a scrivere che se sbaglia lui la colpa è sua e ne paga le conseguenze, ma se sbaglia lei non fa niente perché è colpa dell’avvocato. Non è meraviglioso?  

Non è un caso isolato, il trasferimento materno con prole al seguito - quindi ramo paterno amputato - vanta un precedente nel 2014 (C.d’A. di Catanzaro) ribadito dalla Cassazione nel 2015 con sentenza n° 9633.

Costituisce già nel 2014 l'antenato della cosiddetta Maternal Preference sdoganata nel 2016 poiché è un iter pressoché identico anche nelle motivazioni, è persino possibile leggere le stesse frasi che giustificano sia il diritto della madre di trasferirsi senza perdere lo status di collocatario della prole, sia la perdita del contesto abituale dei figli, tanto i bambini hanno duttilità e facilità di adattamento quindi si abitueranno presto alla nuova città scelta dalla madre, sia il riconoscimento di come tale decisione influisca negativamente sui rapporti tra padre e figli.

In entrambi i casi a pronunciarsi è la prima Sezione civile di Cassazione, è normale che si ripetano, è comprensibile anche l’utilizzo di files precedenti copiati ed incollati.

Ah, altra curiosa analogia: in entrambi i casi la mamma che si trasferisce è un magistrato.

Beh, sembra proprio che il luogo comune della Maternal Preference, inesistente in Diritto, serva a nascondere una strisciante Judge Class Preference.1

Spostiamo ora l’attenzione sull’aspetto che più ci interessa, la violazione dei diritti dei minori. Se infatti il titolo denuncia la discriminazione anche dei figli, dobbiamo dimostrarne la fondatezza. Vediamo perché.

Il criterio principale, se non l’unico, utilizzato da sempre per l’assegnazione della casa coniugale è il diritto dei minori a conservare il proprio contesto abituale, l’ambiente nel quale sono cresciuti e dove hanno coltivato ogni relazione sia di parentela che di amicizia, dove frequentano le scuole, le parrocchie, le piscine, i pediatri, le ludoteche, i centri estivi. Però è un criterio elastico, che viene modificato a piacere in tribunale.

In un brano tratto dal libro “… perché i giudici non sono bambini …”, ho scritto un particolare del capitolo sull’utilizzo strumentale del concetto di interesse del minore:


"....E’ un concetto totalmente privo di caratteristiche definite giuridicamente o almeno universalmente riconosciute. Non esiste una sola riga di chiarimento in alcuno dei quattro Codici ed inoltre nessuno, operatori del settore in testa, sa dire con precisione a quali criteri debba uniformarsi una decisione presa “nell’interesse del minore”. Questo ne fa una vera e propria arma da utilizzare in Tribunale per ottenere dei vantaggi personali da parte del genitore affidatario e/o da parte dello stesso Sistema-Giustizia per motivare ogni tipo di scelta.

Tutto ed il contrario di tutto è giustificabile con l’interesse del minore, quindi nei nostri Tribunali si verifica l’aberrante consuetudine di riscontrare decisioni diametralmente opposte, ma supportate dalla stessa identica motivazione.

Un appartamento viene dato in assegnazione “nell’interesse dei figli minori”, poi però un trasferimento in altra città viene autorizzato “nell’interesse dei minori”, una modalità di visita più ampia viene negata “nell’interesse del minore”, il rimpatrio di un figlio oggetto di sottrazione internazionale è sconsigliabile “nell’interesse del minore”, oppure in altri casi diventa consigliabile sempre “nell’interesse del minore”, gli incontri protetti vengono stabiliti (e prolungati sine die) “nell’interesse del minore”, sempre più spesso sottrarre i figli alle famiglie – non solo separate – per collocarli in istituto è un provvedimento adottato “nell’interesse del minore”.

Ai figli verrebbe da ridere, se non avessero seri motivi per piangere, nel vedere ciò che la Giustizia-Diritto spaccia per loro interesse, loro desideri e loro esigenze....."

".....E’ possibile dimostrare concretamente come quella che oggi viene propagandata come tutela dei minori sia in realtà una neanche tanto nascosta tutela del genitore affidatario......

Se, ad esempio, il genitore affidatario che ha ottenuto l’assegnazione della casa intreccia un legame affettivo con una persona che risiede in altra città, proviamo a vedere cosa accade.

E’ libero di trasferirsi nella città del/la nuovo/a compagno/a, portando con se i figli?

E’ libero di sradicare i figli da quel contesto abituale in nome del quale aveva ottenuto l’assegnazione dell’immobile, proprio per evitare che ne venissero sradicati?

E’ libero di decidere autonomamente, secondo le esigenze del momento, cosa sia o non sia giuridicamente traumatizzante per i propri figli?

E’ libero di ostacolare irreversibilmente i rapporti tra i figli ed il genitore non affidatario, mettendo fra loro centinaia di chilometri?

La risposta a tutte queste domande è: si, è libero di farlo......"

".....Ecco il ruolo della Giustizia-Diritto: orientarsi nei meandri dei Codici per trovare una giustificazione a quello che è il reale obiettivo del Sistema-Giustizia: tutelare gli interessi del genitore affidatario utilizzando la maschera della tutela dei minori....

Eppure i figli sono gli stessi, è possibile che cambino le loro priorità se cambiano i desideri del genitore affidatario? Può un tribunale permettere, avallare ed incoraggiare una simile strumentalizzazione ? Chi è che alimenta la conflittualità ?

In alcuni casi sarebbe traumatizzante per i figli essere staccati da un contesto abituale, in altri casi della basilare importanza del contesto abituale non si trova traccia, quindi per garantire libertà di azione al genitore affidatario è più comodo che un’altra cosa diventi traumatizzante per i figli: staccarsi dal genitore che sceglie di trasferirsi.

Non viene mai sottolineato l’evento traumatizzante dell’allontanamento forzato dal genitore non affidatario, del quale viene implicitamente ribadito il ruolo assolutamente marginale sancito per sentenza.

Secondo le esigenze del genitore affidatario si stabilisce cosa sia, al momento, traumatizzante per i figli.

Ricorda tanto il gioco delle tre carte...." 


Il libro è del 2003, tre anni prima della legge 54/06; analizzava le differenze fra Diritto-Giustizia e Diritto-Equità, dimostrando che i due aspetti quasi mai coincidono. Sembrano criticità del sistema giudiziario precedente alla riforma, ma leggendo vediamo che oggi non si è mosso nulla, è ancora tutto come prima e l’analisi del 2003 calza a pennello con ciò che la Cassazione dice 13 anni dopo.

Così funzionava nel vecchio millennio, fino alla fine del XX secolo … ma poi sono arrivati la Convenzione sui Diritti dell’Infanzia, la bigenitorialità, l’affidamento condiviso e dal 2006 fortunatamente è cambiato tutto … basta discriminazioni, basta diritti negati, basta interpretazioni ad personam

O no? Decisamente no. La Cassazione non cambia registro, il modello è sempre tarato sul principio squisitamente qualunquista che di giuridico non ha nulla: la mamma è sempre la mamma.

La differenza è che adesso lo scrivono pure.

Prima della legge 54/06 la maternal preference non è mai comparsa come dicitura ufficiale nelle sentenze di I, II e III grado; c’è stata nella sostanza, lo sanno tutti, ma perlomeno nella forma le toghe si sono preoccupate di salvare le apparenze evitando di scrivere che la donna è favorita a prescindere.

Poi, 10 anni dopo la riforma che sancisce il diritto dei minori a rapporti significativi e costanti con mamma e papà, salta fuori la benedizione ufficiale della supremazia materna (con dicitura inglese, che fa chic e rende qualsiasi bufala più credibile).

Il legislatore dica quello che vuole tanto in tribunale comandiamo noi, e per noi la madre deve prevalere, - è il non-detto che si legge tra le righe - mettere il padre in un angolo è buona prassi, l’importante è che i figli stiano con la mamma, e si sciorinano luoghi comuni negando l’evidenza scientifica di tutti gli studi internazionali esistenti, nonché sbriciolando in un attimo l’iter di una legge passata attraverso 12 anni di analisi in 4 diverse Legislature, con quattro Commissioni bicamerali Infanzia ed otto Commissioni Giustizia che se ne sono occupate, convocando alle audizioni il Gotha di tutte le branche del sapere esperte di diritti dei minori.

Perché gettare via tempo e risorse per varare il principio della bigenitorialità attraverso la riforma dell’affido condiviso? Perché coinvolgere le Commissioni per l’analisi delle proposte di legge, i gruppi parlamentari per gli emendamenti, Camera e Senato per le votazioni … tanto poi arriva uno con la toga e vanifica tutto.

Deve esserci qualcosa di nuovo nella Carta Costituzionale, un passaggio introdotto di nascosto ancora prima del prossimo referendum. Credevo nella separazione tra potere legislativo, esecutivo e giudiziario, ma non sapevo della introduzione clandestina di un codicillo: quello che riconosce il diritto al potere giudiziario di distruggere l’operato del potere legislativo.

Secondo la Cassazione c’è la Maternal Preference, quindi in caso di disaccordo fra genitori è chiaro chi deve prevalere, anche se ciò si traduce in violazione dei diritti dei minori attraverso l’amputazione traumatica delle relazioni padre-figli e poi nonni-nipoti, zie, zii, cugini, amici, compagni di scuola …

Non è chiaro se la maternal preference valga, secondo la Cassazione, solo in caso di trasferimento in altra città oppure valga sempre, dovunque e comunque; i pronunciamenti chiarificatori non dovrebbero farsi attendere troppo.

Quindi il concetto potrebbe ampliarsi, semplificando di molto il Diritto di Famiglia: i figli possono godere della bigenitorialità a patto che la madre voglia concederla, altrimenti fa valere la prevalenza di genere stabilita in Cassazione e la riforma del 2006 diventa carta straccia.

Amen.

Quello che da noi è una bizzarra novità del 2016 all’estero è una teoria talmente superata da comparire sui motori di ricerca come la tendenza nei tribunali del ventesimo secolo ad affidare i figli alle madri.

Parallelismo con la cosiddetta "dottrina della tenera età", che tanti affezionati vanta ancora oggi in Italia. Nonostante anche la tender years doctrine sia stata unanimemente sconfessata e legalmente abolita da diverse giurisdizioni, i tribunali statunitensi continuavano ad affidare i figli alle madri.

Non è affatto una lettura positiva, la Maternal Preference viene descritta nel Paese d’origine come un pregiudizio privo di riscontri scientifici, quindi ormai superato e relegato alle storture del secolo scorso. L’unico articolo scientifico reperibile in rete è di Leighton Stamps, PhD, Virginia University.

L'articolo analizza un aspetto curioso: come variano i pregiudizi di genere a seconda delle fasce di età dei Giudici. Scaricando l’articolo integrale facciamo attenzione alla bibliografia: 1979, 1985, 1987, 1990 … in sostanza, in Italia a fine 2016 salta fuori per la prima volta ciò che negli USA è archeologia giuridica, tanto che 14 anni fa, nel 2002, riscontravano come già nel secolo scorso la maternal preference influenzasse i giudici sulla soglia della pensione, mentre quarantenni e cinquantenni faticavano meno a liberarsi dei pregiudizi.

E a cosa serve oggi questa decrepita pseudonovità? A violare il diritto dei figli aggirando il principio della bigenitorialità, sancito come diritto inalienabile dei minori ma continuamente mortificato nei tribunali italiani.

Giustizia è fatta anche stavolta, i minori ringrazieranno.


[1] che si aiutino fra loro per spirito corporativo lo sostiene da anni, dimostrandolo,  Stefano Livadiotti -"Magistrati,. L'ultracasta", Bompiani, 2009

Fonte: redazione

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Ci sono 2 commenti


14:07  di martedì 31/01/2017
scritto da  Gino
Anni fa´ mi sarei arrabbiato a leggere dell´operato dei giudici. Oggi no. Nessun essere umano col cervello a posto può prenderli seriamente. Li si deve guardare come si guarda ai pazzi con la loro logica circolare, somigliante a quei cani storditi che girano in tondo inseguendo la propria coda.

14:27  di giovedì 20/10/2016
scritto da  Cangius lingus ma nolli factum (IRONICO)
E... pero´ quante storie, poveretta per una coincidenza!!! Sembrerebbe che siano pochi casi, se non fosse che io ad ogni processo ho beccato sempre le solite "campane della ridondanza del sistema". Ma io sono sfortunato, solo il 95% delle volte. Fortunatamente la mia ex, ma no che ex, attuale calunniatrice asservita e indottrinata dalla solita Faldocci di virtuosismi escapologici ne conosce, in virtu´ che se mi difendessi per come dovrei, ricomincerebbero con la storia de "IL PADRE PADRONE CONFLITTUALE". Non credo ci sia tanta malafede, ... ma delle due, una! Legiferiamo ad "Mentula canis" o sennò valida la prima "maternal preference" ??!!?! Mi pare che tal Giulio, come si chiamava (o come sistema si chiama ancora) disse una volta.... LE LEGGI CI SONO, BASTA APPLICARLE! Ma qualcuno ha frainteso, ossia applicare con a plicare, e di plici ce ne sono!!! CHE IL PROSSIMO SIA UNO DEI MIEI??? Vi informo.


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