Si surriscalda il cliema in Commissione Giustizia del Senato, dove poco alla volta stanno arrivando gli emendamenti al DDL 957 (c.d. Condiviso Bis) provenienti dalle varie forze politiche. Donatella Poretti, dei Radicali, ha pubblicato nel suo sito personale l'elenco commentato delle modifiche necessarie per aggiornare e migliorare il testo originario del 2008.

Ecco la nota integrale:

Emendamento 1

All’articolo 1, comma 1, lettera a), premettere la seguente: 

a) Al primo comma, dopo le parole: “Il figlio minore ha il diritto” aggiungere le seguenti: “, nel proprio esclusivo interesse morale e materiale,” 

NOTA – Un fondamentale problema da affrontare, premessa indispensabile per una corretta applicazione dell’affidamento condiviso, è quello di dare la corretta collocazione e i giusti contenuti al concetto di “interesse del minore”. Nella situazione attuale, infatti, messo all’inizio del comma 2 che è dedicato alle modalità di realizzazione delle prescrizioni di cui al comma 1, finisce spesso per costituire il salvacondotto per legittimare decisioni che sono l’esatto contrario dello spirito della legge sull’affidamento condiviso e dei diritti faticosamente riconosciuti ai minori figli di separati. La prassi giurisprudenziale nega sistematicamente un modello di vita autenticamente e concretamente bi-genitoriale proprio in nome di un “interesse del minore” che, lasciato privo di contenuti e rimesso a valutazioni totalmente soggettive, serve in pratica solo a giustificare la conservazione del vecchio modello monogenitoriale. Quelle che il legislatore del 2006 ha inteso riconoscere come primarie necessità dei figli, ovvero la stabilità affettiva e la sicurezza di mantenere entrambi i punti di riferimento genitoriali – sostanziandoli nel diritto a un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori e a ricevere cura da entrambi – purtroppo viene ignorato e scavalcato proprio utilizzando come alibi il riferimento al nostro “interesse”. Ma la predilezione del sistema legale per la stabilità logistica capovolge la ratio della legge sull’affidamento condiviso e quindi va delegittimata. Infatti, se davvero l’interesse dei figli si realizzasse meglio assegnandoci un solo punto di riferimento, che senso avrebbe avere voluto la riforma del 2006? Perché riscrivere l’art. 155 c.c. se poi il giudicante continua ad utilizzare il vecchio modello, ritenendolo superiore? Ecco perché va specificato che la bi-genitorialità realizza l’interesse del minore, salvo solo i casi di cui all’art. 155 bis, rendendo impossibili le attuali capriole interpretative.

Più concretamente e specificatamente, l’interesse del minore, escluse come detto le residuali fattispecie di cui all’art. 155 bis, coincide con la tutela dei suoi diritti così come descritti al comma 1. Pertanto non è lecito privilegiare modalità e meccanismi – come l’introduzione di una “collocazione privilegiata” e di un “genitore accudente” pagato dall’altro – che sono l’esatta negazione dei principi dell’affidamento condiviso e della legge 54/2006. Questo primo punto è fondamentale, proprio per le sue ripercussioni sui pilastri portanti della riforma del 2006, che sono la collocazione, la frequentazione e le modalità del mantenimento

Emendamento 2

Art. 1

Al comma 1, lettera a) le parole: ” pariteticamente, salvi i casi di impossibilità materiale,” sono sostituite dalle seguenti: ” con paritetica assunzione di responsabilità e impegni e pari opportunità per i figli, salvo i casi di impossibilità materiale ”

NOTA . L’introduzione nel ddl 957 del termine “pariteticamente” è stata seguita da una polemica vivacissima, probabilmente strumentale, sostenendosi a torto che si intendesse con ciò una divisione identica del tempo tra padre e madre, da applicare sempre (ossia a prescindere dall’età dei figli, a 6 mesi come a 16 anni) e con il bilancino del farmacista. L’interpretazione è fuori luogo, ma per delegittimarla totalmente appare opportuna la modifica suggerita. Con la nuova espressione, infatti, è più evidente che non si tratterà di una rigida e fiscale divisione del tempo al 50%, ma della cancellazione della ufficiale distinzione – introdotta abusivamente dalla prassi – tra genitore “collocatario” e “non collocatario”, con il primo che organizza e gestisce la vita dei figli e l’altro che, come prima della riforma, resta figura secondaria, con il principale compito di fornire denaro all’altro.  Il modello da realizzare, nel rispetto della riforma del 2006, prevede il diritto del minore di riferirsi ai due genitori con pari opportunità, a seconda di ciò che a lui serve in quel momento della vita. Perciò l’equilibrio nel rapporto è da pensarsi realizzato non giorno per giorno, orologio alla mano, ma su tempi più lunghi. E non sarà uno scandalo se alla fine di un anno si scoprirà, volendo fare i conti, che il figlio ha trascorso 3/5 del tempo con un genitore e i 2/5 con l’altro. Ciò che conta è che avrebbe potuto avvenire il contrario, perché nessuna formula legale, nessuna prescrizione di sentenza lo avrebbe impedito; per cui potrà avvenire tranquillamente l’anno successivo, senza bisogno di nuovi provvedimenti. Ma per arrivare a ciò occorre che si modifichi la formulazione delle sentenze, per arrivare – grazie a questo nuovo intervento legislativo – a pronunce del tipo: “Il figlio avrà residenza anagrafica in via …. [di regola, ma non obbligatoriamente, la casa familiare]; frequenterà i due genitori liberamente, secondo accordi, ovvero, in caso di contemporanei e inconciliabili impegni [meglio non ipotizzare in partenza un disaccordo], secondo il seguente calendario: starà presso la madre in questi giorni … e presso il padre in questi altri …”. E ovviamente si potranno anche indicare tempi non uguali, ma ciò che conta è che il figlio possa godere di una flessibilità dei contatti, che esista una circolarità nei rapporti intra-familiari perché la collaborazione e la bassa conflittualità non possono essere un “prerequisito” dell’affidamento condiviso (come ricorrentemente si afferma in giurisprudenza, purtroppo anche di legittimità) , ma è un traguardo tanto più facilmente raggiungibile quanto più sono simili e intercambiabili le competenze dei due genitori.

Viceversa, tutto ciò che squilibra e discrimina la posizione dei genitori incentiva il loro conflitto, che è la massima causa di sofferenza per i figli e quindi è contrario al loro interesse.

Questo per quanto riguarda la temuta pariteticità dei tempi. Ma ben più importante è la pariteticità degli impegni, che con questo emendamento si afferma. Ciò deve scomparire è la possibilità che un genitore possa defilarsi, perché “non collocatario”, ovvero l’altro spadroneggiare sulla vita dei figli, perché “collocatario”. La pariteticità negli impegni obbligherà il giudice ad assegnare compiti di cura ad entrambi i genitori in misura analoga, (ovvero questi ultimi a concordarli), cosa che oggi assolutamente non avviene, gravando tutto il peso sul collocatario, ovvero di regola sulla madre. Il diritto del minore alla “cura” da parte di entrambi, già previsto dalla legge in vigore ma totalmente ignorato dalla giurisprudenza, deve avere concreta attuazione. Quindi, a prescindere dalle regole della frequentazione sopra esaminate, comunque i doveri di cura dovranno incombere su entrambi i genitori, sacrificandoli pariteticamente. A questo scopo sono stati illuminanti i contributi depositati dalle donne separate e dalla Federcasalinghe.

Emendamento 3

Art. 1

Al comma 1, la lettera a) è sostituita dalla seguente:

“a) Anche in caso di separazione personale dei genitori il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi con paritetica assunzione di responsabilità e impegni e pari opportunità per i figli, salvo i casi di impossibilità materiale, e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale, ai quali è data facoltà di chiedere al giudice di disciplinare il diritto dei minori al rapporto con essi, con procedimento al di fuori del processo di separazione.”

Conseguentemente, sopprimere la lettera c).

NOTA. L’emendamento riprende e risolve in modo più completo il problema della partecipazione degli ascendenti e in generale dei parenti al diritto del minore ad avere contatti con essi. Con la formulazione proposta, non solo si ovvia al problema di una lettura della legge in vigore che sembrava voler riservare ai nipoti la possibilità di tutelare il rapporto con i nonni a condizione di essere loro stessi ad attivarsi, pur mancando della capacità di agire, nonché delle risorse economiche per farlo (è per questo che è affermata la legittimazione degli ascendenti ad attivarsi affinché il giudice si pronunci su un diritto che resta in capo ai minori); ma si specifica che l’attivazione dei parenti dovrà avvenire in un procedimento a parte rispetto a quello di separazione coniugale,  dando risposta alla preoccupazione di chi temeva un allargamento delle parti di tale processo, con conseguente maggiore complessità e rischi di aggravamento del conflitto.

Emendamento 4

Art. 1

Al comma 1, lettera b), sostituire le parole da: “Determina i tempi”  a: “e il ruolo dell’altro.” Con le seguenti: ” Il giudice valuta la natura del conflitto, distinguendo la unilaterale aggressività da quella reciproca. Determina i tempi e le modalità della presenza dei figli presso ciascun genitore, tenendo conto della capacità di ciascuno di essi di rispettare la figura e il ruolo dell’altro, stabilendo dove avranno la residenza anagrafica e fissandone il domicilio presso entrambi.”

NOTA – La versione suggerita previene la frequente disapplicazione dell’affidamento condiviso legata alla “conflittualità”; tesi non solo infedele alla ratio legis (la bi genitorialità è diritto indisponibile del minore e non può dipendere dal rapporto tra i genitori, se entrambi idonei), ma altamente pericolosa e fuorviante, poiché spinge verso “astuzie processuali” come quelle di alzare pretestuosamente il livello e i toni della polemica per avere l’affidamento esclusivo. Inoltre, si viene incontro all’esigenza del giudice di avere un criterio per gestire il problema abitativo: la residenza viene fissata, ma solo ai fini anagrafici, senza creare – come si fa adesso – una categoria di genitori con maggiori diritti e doveri rispetto agli altri. Il domicilio, invece, luogo degli interessi e degli affetti, è giusto è opportuno che sia duplice, essendo due i genitori affidatari.

Emendamento 5

Art. 1

Al comma 1, lettera b), sostituire le parole da: “deve contribuire” a: “all’educazione dei figli” con le seguenti: “ deve contribuire al mantenimento dei figli, ai sensi del comma 4 dell’art.155, nonché alla cura, all’istruzione e all’educazione dei figli.”

NOTA  – Una recente interpretazione della Suprema Corte (sentenza 785/2012) ha sostenuto la totale libertà del giudice di scegliere la forma del mantenimento (diretta o indiretta), dimenticando che al comma 4, che tratta specificamente l’argomento, è prescritta la forma diretta, salvo accordi diversi delle parti (come si arriva a questa conclusione dovrei spiegarlo a voce). Si è pertanto reso necessario un rinvio dal comma 2 al quarto comma per evitare interpretazioni contraddittorie.

Emendamento 6

Art. 1

Al comma 1, lettera b), quinto periodo, sostituire le parole: ” se non contrari all’interesse dei figli” con le seguenti: ” se non contrari all’interesse e ai diritti dei figli di cui al primo comma,”

NOTA – E’ evidente che il concetto di diritto è più forte e rilevante di quello di interesse. Allora, poiché esiste la tendenza (o quanto meno la possibilità) a livello  giurisprudenziale che un diritto indisponibile dei figli venga ignorato utilizzando il criterio della valutazione del suo interesse, del tutto soggettivo, appare indispensabile utilizzare entrambi i termini.

Emendamento 7

Art. 1

Al comma 1, d), aggiungere, infine, il seguente periodo: ” dopo il secondo periodo è inserito il seguente: «Il cambiamento di residenza dei figli costituisce decisione di maggior interesse e richiede l’accordo dei genitori.» - Conseguentemente, all’articolo 2, comma 1, lettera b),capoverso “Il genitore, sopprimere le parole da:” Il cambiamento” a: “è rimessa al giudice.”

NOTA – Appare opportuno collocare diversamente l’affermazione relativa al cambiamento di residenza: anziché nella parte che tratta dell’affidamento esclusivo si suggerisce di collocarlo laddove si definisce in generale l’esercizio della potestà, potendo il problema riguardare anche le coppie con affidamento condiviso.

Emendamento 8

Art. 1

Al comma 1, lettera e), capoverso “Salvo, secondo periodo, dopo le parole: ” Le modalità” aggiungere le seguenti: ” e i capitoli di spesa”

NOTA – Meglio, sempre, in una materia così delicata essere precisi. I genitori potrebbero essere d’accordo sulla forma diretta del mantenimento, ma in disaccordo sulla distribuzione dei capitoli di spesa. Ad es., entrambi volersi occupare dell’abbigliamento. Serve dunque precisare che cmq deciderà il giudice.

Emendamento 9

Art. 1

Al comma 1, la lettera lettera f) è sostituita dalla seguente: “f) Al quinto comma le parole: «L’assegno è automaticamente» sono sostituite dalle seguenti: «L’eventuale assegno perequativo è automaticamente».

NOTA – Se l’assegno, per sua natura, di regola non deve esistere, visto che la sua natura è perequativa, è chiaro che la sua presenza è solo “eventuale”. Meglio scriverlo.

Emendamento 10

Art. 2

Al comma 1, lettera a), capoverso: “Il giudice, sostituire le parole da: ” In ogni caso” fino alla fine, con le seguenti: ” La comprovata e perdurante violenza, sia fisica che psicologica nei confronti dell’altro genitore o dei figli, ivi comprese la manipolazione di essi mirata al rifiuto dell’altro genitore o al suo allontanamento nonché la loro presenza a episodi di violenza fisica, comporta l’esclusione dall’affidamento. Le denunce comprovatamente e consapevolmente false mosse al medesimo scopo comportano altresì l’esclusione dall’affidamento, ove non ricorrano gli estremi per una sanzione più grave. In ogni caso il giudice può per gravi motivi ordinare che la prole sia collocata presso una terza persona o, nell’impossibilità, in una comunità di tipo familiare.”

Conseguentemente, all’articolo 9, comma 1, la lettera b) è soppressa.

NOTA –     L’emendamento, di notevole portata innovativa, intende punire qualsiasi forma di violenza, sia fisica che psicologica, raccogliendo l’allarme per i frequenti gravi episodi a carico soprattutto delle donne, e spesso in presenza dei figli.  Analogamente si devono scoraggiare e bloccare quelle frequenti sottili manovre e denigrazioni strumentali volte a indurre nei figli innaturali e autolesivi rifiuti del contatto con l’altro genitore. Una manipolazione che non ha senso discutere se rientri o meno in tipologie riconosciute scientificamente: per il giurista si tratta comunque di forme gravissime di maltrattamento che, una volta accertate, devono essere adeguatamente sanzionate. E’ dunque del tutto fuori luogo avanzare l’ipotesi che l’accusa di manipolazione possa salvare un genitore abusante da una giusta condanna, addirittura allontanando l’altro, il difensore del figlio. Un ragionamento di questo tipo sposta il problema dalla norma  – aspetto legislativo, che non può esprimersi diversamente -  alla verifica del reato: aspetto esecutivo, che non può modificare il primo.

Emendamento 11

Art. 3

Al comma 1, premettere il seguente: ” 01. All’155-quater del codice civile, al primo comma, primo periodo, la parola: “prioritariamente” è sostituita dalla seguente: “esclusivamente”

NOTA – La correzione appare necessaria per evitare che criteri estranei allo spirito di una legge scritta a tutela dei figli minori possano essere ineccepibilmente adottati. Si pensi, ad es., ad una assegnazione della casa per favorire il coniuge debole, magari preferendone il vantaggio pur a scapito dei figli.

Emendamento 12

Art. 3

Al comma 1, sostituire le parole da: ” Nel caso in cui” a:” secondo i criteri ordinari.” con le seguenti: ” Nel caso in cui l’assegnatario della casa familiare, che non ne sia l’esclusivo proprietario, contragga nuovo matrimonio o conviva more uxorio, se i tempi della frequentazione sono simili la sua assegnazione in godimento è revocata, a tutela dell’interesse dei figli a conservare intatto il luogo di crescita, e il giudice dispone, a domanda, secondo i criteri ordinari. Se l’assegnatario non proprietario non abita o cessa di abitare stabilmente nella casa familiare il diritto al suo godimento viene meno in ogni caso e la casa torna nella disponibilità del proprietario.»

NOTA – L’articolo 3, precisato che il problema si pone solo in caso di assegnazione dell’abitazione al non proprietario, coerentemente con l’orientamento della Corte di cassazione, (sentenza n. 26574 del 17 dicembre 2007), stabilisce che il cessato uso della casa familiare come abitazione, o l’introduzione in essa di un soggetto estraneo al nucleo originario, fa venire meno quei requisiti di «nido», di habitat consueto dei figli che in via del tutto eccezionale permette di superare le normali regole di godimento dei beni immobili. Pertanto, a domanda dell’interessato, il giudice accerterà le nuove circostanze e assumerà le varie decisioni che competono alle diverse situazioni di locazione, comodato o proprietà del genitore non assegnatario. La proposta non ignora, ovviamente, la pronuncia 308 del 2008 della Corte costituzionale, ma ritiene che, una volta riaffermato e rispettato l’equilibrio anche abitativo nel rapporto del figlio con ciascun genitore cadano automaticamente pure le preoccupazioni per la presunta «sottrazione della casa al minore» su cui ruota tutto il ragionamento della pronuncia suddetta. Se il figlio frequenterà più o meno simmetricamente i due genitori sarà per lui indifferente se nella casa familiare abiterà il genitore proprietario o l’altro. Anzi, nei casi ordinari non ci sarà più motivo, fino dalla prima decisione, per assegnare l’abitazione al non proprietario. Con enorme alleggerimento dei motivi di contenzioso. Inoltre, l’emendamento rimedia ad altra svista del legislatore del 2006, laddove esclude la possibilità che, a tempi simili di convivenza della figlio con i due genitori, a dover lasciare la casa familiare sia il suo proprietario. Il figlio, infatti, non net trarrebbe alcun vantaggio.

Emendamento 13

Art. 3

Dopo il comma 1, aggiungere il seguente:

“1-bis. All’articolo 155-quater del codice civile, al secondo comma, le parole: «l’altro coniuge» sono sostituite dalle seguenti: «ciascuno di essi».

NOTA – L’emendamento pone rimedio a una svista del legislatore del 2006, il quale non aveva preso in considerazione i casi in cui abbia interesse a chiedere le modifiche delle regole della frequentazione e del mantenimento non il genitore che è restato nel luogo originario, ma quello che se ne è allontanato.

Emendamento 14

Art. 4

Al comma 1, capoverso “Dell’assegno, sostituire le parole da: “Dell’assegno perequativo” a: ” ne subisce un danno. ” con le seguenti: ”  «Dell’assegno perequativo eventualmente stabilito per il mantenimento del figlio, o delle somme eventualmente versate dai genitori in favore del figlio quale contribuzione per il suo mantenimento, è titolare quest’ultimo quando diventa maggiorenne; il figlio maggiorenne è altresì tenuto a collaborare con i genitori e a contribuire alle spese familiari, finché convivente. Ove il genitore obbligato si renda inadempiente, in caso di inerzia del figlio è legittimato ad agire anche l’altro genitore.»

NOTA – Il testo di legge in vigore (art. 155 quinquies) stravolse sul punto la proposta di legge (66, XIV Leg.) che sta alla base della legge 54/2006, introducendo tutta una serie di incomprensibili affermazioni, che  hanno resa assai difficoltosa l’applicazione dell’articolo, con danno dei figli maggiorenni che si intendeva tutelare. Ad es., sembra leggendo il testo attuale che se nessun assegno viene disposto il figlio resti senza copertura economica; la possibilità che il giudice possa disporre un assegno a favore di un figlio e negarlo a suo fratello è, oltre che inopportuna, contraria ai principi del diritto; la discrezionalità a lui rimessa introduce la possibilità di intrusione dello stato in questioni prettamente private (stato etico) estranea al nostro ordinamento; è inaccettabile, per logica giuridica e buonsenso, che il giudice possa disporre che a percepire l’assegno sia il “non avente diritto”, interpretazione letterale perfettamente lecita; e così via. Si suggerisce pertanto di seguire la formulazione originaria della norma, che appare aderente ai fondamentali principi di equità e di tutela dei diritti individuali della persona.    La formulazione proposta permette di tutelare gli eventuali danni subiti dal genitore prevalentemente convivente, ove esista, legittimando anche lui, in concorrenza con il figlio, ad attivarsi in caso di inadempienza dell’altro. Al tempo stesso lo tutela disciplinando anche i rapporti con il figlio, prevedendo che questi debba concordare con il genitore il proprio eventuale contributo alle spese e alle cure domestiche.

Emendamento 15

Art. 1

All’articolo 1, premettere il seguente:

“Art. 01.

1. All’articolo 45, secondo comma, del codice civile, dopo le parole: «il minore ha il domicilio del genitore con il quale convive» sono aggiunte, in fine, le seguenti: «, ovvero di entrambi se l’affidamento è condiviso”.

NOTA – E’ il necessario adeguamento dell’art. 45 c.c. alla doppia domiciliazione introdotta dal condiviso bis. Se verrà approvata si rende necessario questo aggiustamento dell’art. 45 c.c.

Emendamento 16

Art. 5

Dopo l’articolo 5, aggiungere il seguente:

“5-bis. All’articolo 316 del codice civile, il quarto comma, è sostituito dal seguente: ” Se sussiste un incombente pericolo di grave pregiudizio per il figlio, i provvedimenti urgenti ed indifferibili possono essere adottati autonomamente dal genitore che è presente o che ne ha la migliore opportunità, se assenti entrambi.”

NOTA – Era l’ultimo residuo della antica “patria potestà” (attualmente il 316 conferisce tale potere al padre). Appare del tutto fuori dei tempi conservarlo.

Emendamento 17

Art. 6

Al comma 1, capoverso “Se il riconoscimento, aggiungere, infine, “anche in assenza dei provvedimenti del giudice.”

NOTA – L’emendamento è indispensabile per evitare che, nelle more delle decisioni del tribunale, il genitore convivente neghi i contatti con il figlio all’altro genitore o li gestisca dispoticamente, approfittando del fatto di essere l’unico titolare dell’esercizio della potestà. Un comportamento che viola il diritto del figlio a un rapporto equilibrato con entrambi i genitori,  spezzandogli la relazione con uno di essi, spesso con gravi ripercussioni sulla sua serenità

Emendamento 18

Art. 8

Al comma 1, capoverso “Art. 709-bis.1.,secondo comma, sostituire le parole: ” dell’articolo 709-ter.” con le seguenti: ” dell’articolo 706.”

NOTA – L’emendamento pone rimedio ad un errore materiale del testo del ddl 957, in quanto, collocandosi il passaggio informativo all’interno della fase pregiudiziale, in caso di fallimento dell’eventuale tentativo di accordo si dovrà procedere ai sensi dell’articolo 706 cpc.

Emendamento 19

Art. 7

Dopo l’articolo 7, aggiungere il seguente:

“7-bis.

1. All’articolo 708 del codice di procedura civile, il quarto comma è sostituito dal seguente:  «Contro i provvedimenti di cui al terzo comma si può proporre reclamo davanti al tribunale, in composizione collegiale, nel termine e nelle forme di cui all’articolo 669-terdecies».”.

NOTA –       L’emendamento, che si colloca all’interno dei condivisibili articoli che rendono possibile il reclamo avverso i provvedimenti sia presidenziali che del giudice istruttore (v. emendamento successivo), intende unificare le relative procedure mediante il ricorso all’articolo 669-terdecies, il che equivale a riconoscere natura cautelare ad entrambi i tipi di provvedimenti. La scelta del reclamo al collegio tiene conto anche delle difficoltà logistiche che si potrebbero incontrare in talune zone optando per il reclamo in corte d’appello.

Emendamento 20

Art. 7

Dopo l’articolo 7, aggiungere il seguente:

“7-bis.

1. All’articolo 709 del codice di procedura civile, dopo il quarto comma è aggiunto, in fine, il seguente: «Avverso i provvedimenti nell’interesse della prole e dei coniugi emessi dal giudice istruttore è ammissibile il reclamo davanti al tribunale, in composizione collegiale, ai sensi dell’articolo 669-terdecies del codice di procedura civile».”.

NOTA – Uguale alla precedente