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Il condiviso tra i genitori di diverse nazioni - di Francesca Scopetta

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Il condiviso tra i genitori di diverse nazioni - di Francesca Scopetta

16/10/2011 - 14.40

L'affidamento condiviso regola l'affidamento dei figlie quindi l'esercizio della potestà genitoriale in caso di cessazione di convivenza dei genitori in modo che ciascun genitore sia responsabile in toto quando i figli sono con lui.

Al contrario dell'affidamento congiunto, che richiede completa cooperazione fra i genitori, l'affidamento condiviso, in caso di conflitto, suddivide in modo equilibrato le responsabilità specifiche e la permanenza presso ciascun genitore, mantenendo inalterata la genitorialità di entrambi e tutelando quindi la relazione genitoriale con i figli.

Il provvedimento, sulla carta, costituisce un cambiamento epocale in quanto stabilisce il così detto "principio di bigenitorialità": alla separazione personale dei genitori non consegue, quindi, necessariamente – come nella precedente disciplina – l'affidamento esclusivo dei figli ad uno dei due genitori.

La L.54/2006, sulla scorta dell'esperienza maturata in molti paesi europei, prevede, infatti, come regola standard e di partenza per tutte le separazioni l'affidamento dei figli ad entrambi i genitori. Attualmente, tuttavia, la legge non è applicata da tutti i tribunali o è applicata solo pro forma, mantenendo molte delle caratteristiche della giurisprudenza precedente. Esiste quindi un'ampia varietà di interpretazioni sul territorio nazionale. In particolare l'affidamento condiviso era stato disegnato per gestire sia il caso conflittuale che quello non conflittuale, quest'ultimo trattato dalla giurisprudenza precedente tramite l'affidamento congiunto. Molti tribunali,tuttavia, spesso non applicano tale istituto, privilegiando invece, ancora l'istituto dell'affido esclusivo del minore.

Le statistiche, relative all'agosto 2008, riferiscono in effetti che l'affido condiviso è applicato solo nel 18,9% dei divorzi; nel rimanente 81,1% l'affidamento è invece esclusivo (nel 14% dei casi con affido al padre e nel 67,1% alla madre).

A volte viene applicato l'affido esclusivo presso la madre stabilendo però sulla carta che la potestà genitoriale debba essere esercitata in maniera congiunta, in pratica garantendo al padre di stare con i propri figli in particolari giorni della settimana a determinate ore, oppure in prestabiliti periodi dell'anno.

L'affidamento congiunto ha, innanzitutto, un significato più propriamente giuridico inteso come esercizio congiunto della potestà genitoriale (precedentemente il termine usato era il tradizionale patria potestà). Con l'affidamento condiviso, quindi, i genitori conservano entrambi l'esercizio di detta potestà genitoriale sul figlio.

Anche l'affidamento condiviso prevede comunque la collocazione del figlio presso uno dei genitori come dimora prevalente (precedentemente l'espressione usata era casa familiare). Il precedente diritto di visita è stato così sostituito dal progetto comune di cura e di educazione in cui i genitori devono suddividersi i compiti di amministrazione ordinaria gestendoli anche in modo disgiunto.

Tale riforma legislativa, però, non è idonea a creare da sola le premesse per il cambiamento radicale che si pone come obiettivo; il legislatore, quindi, ha pensato di introdurre la figura del mediatore che dovrebbe aiutare i genitori a costruire un canale di comunicazione per realizzare insieme tale progetto, ma in concreto ben poche sono le esperienze positive in tal senso.

Non mancano elementi di criticità inerenti la effettiva applicazione nel territorio nazionale della legge, così come specificamente denunciato anche da ADIANTUM (anche a seguito del recupero dei dati dell’Osservatorio Nazionale di ADIANTUM che ha permesso di contestare i dati ISTAT ufficialmente promulgati), promotrice di una class action nei confronti del Ministero della Giustizia per la violazione dei principi della legge 54/2006.

A volte più trascurate, eppur degne di nota, sono le criticità della legge nel caso di genitori di nazionalità diversa, quando non solo l'ordinamento giuridico, ma soprattutto la cultura sociale è profondamente differente.

Alcuni Paesi hanno previsto una legislazione specifica della materia, come è il caso del Belgio, in cui il Vice Primo ministro, madame Onkelinx, si è resa promotrice della legge del 18 luglio 2006 che ha introdotto l'affidamento paritetico e la doppia residenza, e della Francia, la cui legge 4 marzo 2002, n. 305, regola la «residenza alternata» dei minori (résidence partagée). In ogni caso il fenomeno è sempre più ampio e più problematico.

L’apertura delle frontiere e la maggiore facilità di movimento hanno portato un aumento generalizzato delle coppie miste, formate da genitori di diversa nazionalità, religione, costumi. Il problema della sottrazione internazionale di minori è sempre più quindi di scottante attualità: assistiamo purtroppo al moltiplicarsi di casi in cui i minori si trovano contesi tra genitori di diversa nazionalità, con i problemi giuridico/pratici che questa cosa comporta, visto che le legislazioni in merito dei diversi paesi possono essere anche molto discordanti.

Recentemente il Ministero degli Esteri ha ritenuto il fenomeno così espanso da aver pubblicato un manuale di aiuto e prevenzione inteso a limitare questo fenomeno e indirizzato a genitori e operatori, in cui si chiariscono  alcuni principi fondamentali.

Partendo dal concetto di “sottrazione internazionale di minori” (che indica la situazione in cui un minore viene illecitamente condotto all’estero ad opera di uno dei genitori che non esercita l’esclusiva potestà, senza alcuna autorizzazione ovvero non viene ricondotto nel Paese di residenza abituale a seguito di un soggiorno all’estero), si evidenziano le ragioni che normalmente portano alla sottrazione del figlio da parte di uno dei genitori, nel tentativo di ottenere la custodia esclusiva nel proprio Stato di residenza od origine.

Il vero problema che impedisce una soluzione semplice e immediata di questi casi è che, non esistendo un'armonizzazione internazionale delle normative a riguardo, possono venire a crearsi situazioni giudiziarie contrapposte: il minore è affidato in Italia ad un genitore e nel Paese straniero all’altro.

Nel 2005 è entrato in vigore un Regolamento Internazionale Europeo che mira a superare queste contrapposizioni, ma è valido solo tra i Paesi Europei firmatari (con esclusione della Danimarca). Questo Regolamento viene chiamato Bruxelles II bis e istituisce uno spazio comune europeo in materia di diritto di famiglia, riconoscendo altresì la validità delle sentenze di affidamento dei minori in tutti gli Stati dell’Unione. Lo scopo è quello di uniformare la legislazione ed evitare il più possibile casi di contrasto giurisprudenziale che, alimentando le dispute tra genitori, altro non fanno che minacciare il sereno sviluppo della psicologia del bambino.

In materia la legislazione è complessa: 1) Convenzione Europea di Lussemburgo del 20.05.1980 sul riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia di affidamento di minori e sul ristabilimento dell’affidamento. 2) Convenzione dell’Aja del 25.10.1980 alla quale aderiscono circa ottanta Paesi. 3) Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti del fanciullo adottata a New York dalla Assemblea Generale del 20.11.1989. 4) Convenzione europea di Strasburgo del 25.01.1996 sull’esercizio dei diritti del fanciullo. 5) Regolamento (CE) n. 2201/2003 del Consiglio dell’Unione Europea del 27/11/2003 relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale, che abroga il Regolamento (CE) n.1347/2000 (questo Regolamento vincola tutti i Paesi dell'Unione Europea tranne la Danimarca, che non lo ha sottoscritto). Ma la complessità della legislazione non porta ad una risoluzione del problema.

Lo strumento internazionale più completo ed efficace risulta senza dubbio essere l'ultimo in ordine di tempo, il Regolamento dell'Unione Europea chiamato anche Bruxelles II bis, ma è valido solo in caso di disputa tra cittadini europei. In presenza di contrasti tra un genitore italiano e uno extraeuropeo lo strumento principe per cercare di dirimere la matassa giuridico-legislativa risulta essere senz'altro la Convenzione dell'Aja, che vincola un gran numero di paesi sparsi in tutto il mondo: Argentina, Australia, Austria, Bahamas, Belarus, Belgio, Belize, Bosnia Erzegovina, Brasile, Burkina Faso, Bulgaria, Canada, Cile, Cina (solo per le regioni autonome di Hong Kong e Macao), Cipro, Colombia, Costa Rica, Croazia, Danimarca, Ecuador, El Salvador, Estonia, Fiji, Finlandia, Francia, Germania, Grecia, Georgia, Guatemala, Honduras, Irlanda, Islanda, Israele, Lituania, Lettonia, Lussemburgo, Macedonia, Malta, Mauritius, Messico, Nicaragua, Norvegia, Nuova Zelanda, Paesi Bassi, Panama, Paraguay, Perù, Polonia, Portogallo, Principato di Monaco, Regno Unito, Repubblica Ceca, Repubblica Dominicana, Repubblica di Moldova, Repubblica di San Marino, Romania, Saint Kitts e Nevis, Serbia e Montenegro, Slovacchia, Slovenia, Spagna, Stati Uniti, Sud Africa, Svezia, Svizzera, Sri Lanka, Thailandia, Trinidad e Tobago, Turchia, Turkmenistan, Ucraina, Ungheria, Uruguay, Uzbekistan, Venezuela, Zimbabwe. L’applicazione della Convenzione dell’Aja e/o del Regolamento, tuttavia, anche se attuata con tempestività non sempre porta al rientro immediato del minore e, soprattutto, la fragilità dei Governi di alcuni Paesi firmatari e la lentezza della burocrazia internazionale accrescono il fenomeno ed il problema.

Molti problemi, poi, sorgono sulla diversità di riconoscimento giuridico del matrimonio, con la immediata conseguenza della regolamentazione del rapporto tra genitori e figli.

Il matrimonio celebrato in Italia davanti all’ufficiale di stato civile tra una donna musulmana e un non musulmano, ad esempio, non è riconosciuto nell’ordinamento islamico del Paese di appartenenza della donna, poiché l’Islam, e le legislazioni ispirate a tale matrice, non consentono ad una donna di fede musulmana di sposare un non musulmano. Allorché entrambi i coniugi - o anche solo lo sposo - sono di religione musulmana, il matrimonio celebrato nel paese islamico è effettuato secondo il rito della shari’a.

Il matrimonio è un contratto di diritto privato, nel suo ambito possono essere inserite tutte le clausole che le parti ritengono opportune, con il solo limite del rispetto dei principi della legge (shari’a).

Ciò costituisce un’interessante possibilità offerta al coniuge straniero, poiché nel contratto, possono essere stabilite clausole, quali il diritto della moglie a chiedere il divorzio in caso di violazione della promessa di matrimonio o altro; il diritto a visitare con eventuali figli la propria famiglia in Italia; la libertà di movimento.

In linea generale, nel diritto islamico i ruoli svolti dal padre e dalla madre nell’educazione dei figli sono nettamente distinti e presuppongono l’impossibilità per un coniuge di fare le veci dell’altro.

Al padre spetta in esclusiva il potere di prendere le decisioni relative all’educazione del figlio, alla sua istruzione, all’avviamento al lavoro, al matrimonio e all’amministrazione dei suoi beni fino alla emancipazione giuridica. Egli è il rappresentante legale del minore.

La filiazione legittima è solo paterna e non si riconosce la “paternità naturale” ai figli nati fuori del matrimonio.

Alla madre è invece generalmente riconosciuto il diritto/dovere di custodire, sorvegliare e curare il figlio tenendolo presso di sé almeno fino ad una certa età19 che si pone in genere fino alla pubertà per i bambini e fino al matrimonio per le bambine.

Qualora la madre non sia di credo musulmano il diritto/dovere di hadana si limita ad una età inferiore, variabile da paese a paese, che può giungere fino a 5 anni. Se il matrimonio si scioglie, i bambini in tenera età sono, in genere, affidati in custodia alla madre, che tuttavia non deve ostacolare il padre nello svolgimento delle sue prevalenti funzioni di titolare della patria potestà e si deve impegnare ad educare i figli nella religione musulmana e a risiedere nel paese del padre.

*****

Come è facile evidenziare, la regolamentazione sull’affidamento dei figli in caso di matrimoni tra genitori di nazionalità diverse coinvolge spesso una pluralità di culture, di società e di legislazioni ontologicamente differenti tra loro e che necessariamente coinvolgono e vulnerano i principi di logicità del nostro sistema giuridico.

Il nostro punto fermo, quindi, deve essere determinato dalla certezza del sistema giuridico italiano e, in tal senso, ci si permette di concludere riportando due recenti e fondamentali statuizioni determinate dalla giurisprudenza di legittimità.

Con la recente sentenza n. 24996/2010, la Corte di Cassazione, decidendo su un caso complesso, riguardante l’affido di un minore, figlio di una coppia di coniugi separati di diversa nazionalità, indica chiaramente la difficoltà di riconoscere le decisioni prese dai tribunali dei Paesi di origine dei due genitori, Italia e Danimarca, evidenziando le lacune del sistema giuridico europeo limitato dalla ‘condizione di reciprocità’ derivante dalla sottoscrizione dei Trattati, in mancanza della quale non si può prevedere l’operatività di regole generalmente riconosciute.

Un precedente sicuramente molto significativo resta, però, la sentenza della Corte di Cassazione n. 24526 del 2010 che per la prima volta, in modo chiaro e definitivo, ha riconosciuto l’affido condiviso a genitori residenti in due diverse Nazioni (Italia e Romania). La Corte ha dichiarato che “non essendo allo stato in discussione le capacità genitoriali dei due genitori, entrambi adeguati e con un buon rapporto con la figlia”, é possibile applicare “l’affidamento condiviso del minore ad entrambi i genitori anche se il padre risiede a Brescia e la madre in Romania. La distanza di residenza non preclude la capacità di un genitore di gestire l’affido condiviso.”

 

Francesca Scoppetta (avvocato in Roma)


Fonte: Redazione

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Ci sono 6 commenti


01:45  di lunedì 26/02/2018
scritto da  Claudia
Qualcuno puo aiutarmi ?!? sono una ragazza italiana che vive negli Stati Uniti mi dovevo sposare ma qualcosa è andato storto e sono qui illegale e con un bimbo in attesa ...il mio compagno mi tiene quasi in trappola purtroppo all 8 mese nessuna compagnia aerea mi lascia salire in volo !! Quindi sarò costretta a partorire qui come posso tutelarmi se L indomani che do alla luce voglio tornare in Italia con mio figlio ? Il mio compagno può estacolarmi? Da premettere che lui risulta ancora sposato ! Dice che nn mi lascerà portar via il bambino !!!! Quindi mi costringe a stare qui per lo più illegalmente !!!

17:11  di lunedì 26/06/2017
scritto da  Antonio
Mi chiamo Antonio sono italiano mi sono divorziato in Spagna dalla mie ex moglie di nazionalità rumena dopo che lei mi ha denunciato per violenza.

Fortunatamente da questa denuncia sono uscito illeso in quanto il giudice ha riconosciuto che la mia ex moglie si voleva avvalere delle leggi spagnole che tutelano le donne che denunciano i mariti per violenza, per allontanarmi dai miei figli e farsì che io finissi in carcere per anni.

La sentenza di divorzio purtroppo ha affidato ad entrambi i figli e nella settimana che i miei figli stanno con la loro madre i bambini non possono comunicare e avere contatti con me.

Inoltre pur non avendo un lavoro il tribunale ha stabilito che io devo versare un assegno a favore della mie ex moglie di 4000 euro sulla base di alcuni risparmi che avevo da parte.

Non poter più esercitare la mia patria potestà perché non posso esprimere un mio parere sulla scelta della scuola dei miei figli o sul loro stato di salute.

Il tribunale ha stabilito che i bambini di nazionalità italiana che hanno vissuto in Italia non possono lasciare la Spagna neanche per andare a trovare i nonni ormai anziani e cagionevoli di salute.

Mi sono rivolto anche al consolato ma senza risultati, per favore chi legge questa mia richiesta di aiuto e può consigliarmi come fare a ritornare in Italia con i miei figli mi contatti all´indirizzo e-mial ronchba01@hotmail.it Grazie.

18:36  di giovedì 22/12/2016
scritto da  Gori Alvaro
In Italia, dopo la sottrazione internazionale da parte della madre di 3 bambini e il rientro di 1 bambino in Italia effettuato direttamente dal padre su volontà del figlio (non dalle autorità), il tribunale civile italiano dopo 2 anni dalla sottrazione non richiede il rientro dei bambini sottratti, non prende atto dell´esistenza della sottrazione e paraddossalmente "ratifica" la situazione esistente e applica l´affidamento condiviso (vietato in caso di sottrazione)con la collocazioe separata dei 3 figli ( 2 all´estero con la madre ed uno in italia con il padre )con diritti di visita impraticabili e condannando il padre ad un contributo di mantenimento dei figli che non vede da 2 anni.
Al tribunale penale italiano invece , dopo 2 anni,il procedimento sul grave reato di sottrazione dei 3 minori è ancora segretato (consendendo alla madre di scorazzare "impunita" per l´Italia senza considerare "il potenziale pericolo" di una recidiva sottrazione del bambino), ma diversamente invia di avviso di garanza al padre "parte lesa"che attende ancora il "rientro immediato"(come prevedono le Convenzioni Europee) dei figlii da parte dell´Autorità centrale per le false denuncie e le presunte violenze presentate dalla moglie prima della fuga all´estero avvenuta a capodanno .Ebbene come si può applicare l´A.C. nei casi di sottrazione l, A. C a 1500 km di distanza con figli che ormai parlano un lingua straniera e che fare per proteggere "il minore rientrato" da una possibile e nuova azione di sottrazione.Ritengo che i bambini non possono essere considerati pacchi postali da strumentalizzare anche se protetti dalle convenzioni internazionali, ma penalizzati dai tribunali, dalla lentezza della giustizia italiana, dalle inefficienze,ecc. Concludo con amarezza che manca l´applicazione del buon senso previsto dalla Costituzione (esempio A.C a distanza è impraticabile; i genitori che attuano sottrazioni non possono ottenere A.C. o diritto di visita libera, occorre misure protettive dei bambini che non sono previste nellA.C): Inoltre le leggi,le sentenze sono spesso astratte, lente, spesso inapplicate o interpretate diversamenteed il cittadino "sia da parte lesa o ricorrente " coinvolto non è ascoltato e soventemente subisce ingiustizie da distruggerlo o renderlo un mostro.
Grazie

06:02  di lunedì 28/09/2015
scritto da  Giuseppe
Mia moglie e andata in Ecuador con i miei figli per assistere la madre che doveva operarsi io ingenuo ho compilato il permesso di uscita dall´italia mio figlio sono tre anni che mi dice papa vieni a prendermi lui ha 13 anni mia figlia ne ha 4 e anche lei vuole tornare da me e adesso vorrei sapere come devo fare per esaudire i desideri dei miei figli ? I bambini sono italiani quindi saprebbe darmi un consiglio ? Dal 08 Marzo 1968 esiste la parita di diritto tra UOMO e DONNA quindi non vedo il motivo per il quale la legge insista sull´affidamento alle MAMME anche noi UOMINI possiamo assistere i nostri figli Cordialmente

10.33  di mercoledì 11/06/2014
scritto da  Constantino
Chiamare affidamento condiviso genitori residenti in paesi diversi è un insulto all´intelligenza dell´essere umano


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