Sembrano lontanissimi i tempi in cui, nel 2008, la Suprema Corte sentenziava che "il condiviso è la regola". Negli ultimi mesi, infatti, la Cassazione sembra aver assunto un ritorno all'oscurantismo giurisprudenziale, avendo inanellato una serie di sentenze che si mantengono accuratamente lontane da ciò che, invece, la Società Civile si attende.

Una di queste è, senza dubbio, la decisione della sez. VI pen., datata 16 giugno 2010, al n. 23274, nella quale si dispone che "Il coniuge affidatario può limitare le visite al minore a causa degli impegni di lavoro non incorrendo in nessun reato".

E' immediatamente intuibile la pericolosità di una simile sentenza, la quale peraltro è tristemente accompagnata da altre decisioni (sul trasferimento arbitrario di residenza, in primis) che hanno già causato "fatti endo-familiari" concreti che la cronaca e, più spesso, i diretti interessati non mancano di segnalarci.

Andando a commentare il provvedimento n. 23274, non si può non annotare che l'argomento, estremamente delicato, investe sia il diritto civile che quello penale ed in particolare quegli aspetti delle conflittualità coniugali che possono alterare lo sviluppo psicofisico dei figli.

Il Codice Civile prevede come regola generale, all’art. 155, l’affido condiviso fra entrambi i genitori. Questa disposizione è a tutela del diritto del minore alla cosiddetta bigenitorialità e a mantenere rapporti sereni con entrambi i genitori anche dopo la separazione. 

L’art. 155-bis, tuttavia, riconosce la forma dell’affidamento esclusivo ad un solo genitore come condizione eccezionale e nella misura in cui l’affidamento all’altro genitore sia contrario all’interesse del minore. Ciascuno dei genitori può, in qualsiasi momento, chiedere l'affidamento esclusivo quando sussistono le condizioni suindicate. Il giudice, se accoglie la domanda, dispone l'affidamento esclusivo al genitore istante, facendo salvi, per quanto possibile, i diritti del minore previsti dal primo comma dell’articolo precedente. 

L’affidamento esclusivo non può, tuttavia, essere motivato esclusivamente dalla conflittualità fra i genitori, condizione probabile nelle more di una separazione, ma occorre che risulti, nei confronti di uno dei genitori, una sua condizione di manifesta carenza o di inidoneità educativa, o comunque tale da rendere quell'affidamento in concreto pregiudizievole per il minore. Ne consegue che l'esclusione della modalità dell'affidamento condiviso dovrà risultare sorretta da una motivazione non più solo in positivo sulla idoneità del genitore affidatario, ma anche in negativo sulla inidoneità educativa del genitore.

Il padre è nella maggior parte dei casi, il genitore non affidatario, e si trova nella posizione di colui che dovrebbe denunciare l’ex moglie per l’elusione dell’obbligo di garantire il diritto di visita, ai sensi dell’art. 388 c.p..

Il codice penale italiano (art. 388, comma 2, c.p.) prevede che si applichi la pena della reclusione fino a tre anni o della multa da 103 a 1032 euro “a chi elude l’esecuzione di un provvedimento del giudice civile, che concerna l’affidamento di minori o di altre persone incapaci ”. Il reato, nonostante non preveda una sanzione pesantissima, è tuttavia procedibile d’ufficio; non occorre quindi necessariamente la proposizione di una querela, anche se concretamente spesso l’iniziativa penalistica prende le mosse da un’attività positiva del coniuge non affidatario, che si presume leso nei propri diritti.

In sede di separazione o di divorzio i coniugi, con l’omologazione della separazione consensuale o il giudice, attraverso il suo potere decisionale, stabiliscono fra le altre cose anche a chi debbano essere affidati i figli minori e regolamentano il così detto diritto di visita del coniuge non affidatario. Risulta quindi evidente che il coniuge affidatario gode di un potere non indifferente ecco perché il “soccorso” del diritto penale può in una materia così delicata avere dei risultati positivi; si tratta di una coazione indiretta, volta a costringere a collaborare colui che è obbligato a tenere un determinato comportamento.

La Cassazione ha a più riprese affermato che la condotta elusiva del genitore affidatario (sanzionata dal codice penale) può consistere anche semplicemente in un non facere; in pratica, ciò che viene generalmente richiesto al coniuge affidatario perché ottemperi al provvedimento del giudice e rispetti il diritto di visita altrui, non è una semplice passiva disponibilità, ma piuttosto una fattiva e leale collaborazione, nell’interesse ovviamente del figlio minore che ha il diritto di crescere anche con la figura del genitore non affidatario.

La sentenza della Corte di Cassazione, sez. VI pen., 16 giugno 2010, n. 23274, ha ispirato questo approfondimento, confermando un orientamento prevalente della giurisprudenza delle SS.UU. (Cass., sez. un. 27 settembre 2007, n. 36692) che in materia di mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice, ai fini della configurazione del reato di cui all’art. 388 c.p., comma 2, concernente l’elusione di un provvedimento del giudice relativo all’affidamento di minori, ha così osservato. “ …..il concetto di elusione non può equipararsi puramente e semplicemente a quello di inadempimento, occorrendo, affinché possa concretarsi il reato, che il genitore affidatario si sottragga con atti fraudolenti o simulati, all’adempimento del suo obbligo di consentire le visite del genitore non affidatario, ostacolandole, appunto, attraverso comportamenti implicanti un inadempimento in mala fede o non riconducibile a una mera inosservanza dell’obbligo”.

In pratica, un indirizzo di assoluzione anticipata per quel genitore che simula una volontà di adempiere con una semplice dichiarazione di intenti, peraltro peggiorativa delle condizioni, già penalizzanti, che preesistevano. Ed infatti, nel caso in esame, la madre affidataria della figlia minore, era stata condanna, sia in primo che in secondo grado per il reato di cui all’art. 388 c.p., comma 2, poiché aveva impedito all’ex coniuge di incontrare la bambina due volte alla settimana presso il consultorio familiare.

La donna è ricorsa in Cassazione deducendo di avere ridotto le visite per impegni di lavoro, e proponendo di incontrare la bambina un pomeriggio alla settimana presso la propria abitazione, al fine di consentire incontri maggiormente sereni, sostenendo altresì, che la norma penale dell’art. 388 c.p., comma 2, non era applicabile nella specie perché essa richiede “l’elusione dell’obbligo di garantire il diritto di visita del genitore non affidatario, implicante un comportamento fraudolento o simulato”, nella specie, secondo i ciechi ermellini, insussistente.

La Cassazione, pertanto, ha accolto le motivazioni del ricorso, ha annullato e rinviato ad altra sezione della Corte d’Appello per un nuovo giudizio.