La Corte di Cassazione esercitando - come deve essere da parte delle S.U. ex art. 65 della Legge sull'ordinamento giudiziario - il compito di garantire l'uniforme interpretazione della legge e l'unità del diritto oggettivo nazionale, torna, con la sentenza in commento (lo aveva già fatto con due sentenze gemelle del medesimo estensore, che non sono però la n. 3805 e 3806 del 2010, come citato a pagina 4, bensì la 3804 e 3805 del 2010), a chiarire quale è la reale - ma unica - portata innovativa della L. 149/01: l'art. 8 L. 184/83 come modificato dalla L. 149/01, introduce, sin dall'inizio del procedimento, "l'assistenza legale" del minore e codifica il principio del contraddittorio anche in siffatti procedimenti, sancendone la natura "contenziosa".

Non è, sottolinea la Corte, una modifica meramente processuale ma il punto d'approdo di un lungo cammino che - anche per effetto della spinta di leggi sovranazionali - ha riconosciuto il minore quale soggetto di diritto sottraendolo al tradizionale, ruolo di "oggetto": della potestà dei genitori e/o del potere-dovere del giudice di individuarne e tutelarne gli interessi preminenti. E quale soggetto di diritto, il minore deve essere partecipe del procedimento che porta alla dichiarazione della sua adottabilità.

Ma tanto - che ove fosse correttamente inteso, interpretato ed applicato avrebbe (dovuto avere) una portata dirompente sul sistema della giustizia minorile - non muta in alcun modo il profilo della rappresentanza del minore, neppure della rappresentanza processuale, e quindi il, davvero troppe volte citato, difensore del minore non esiste e non è mai esistito: almeno come autonoma figura.

Per giungere a questa conclusione - in verità evidente ad una serena lettura della L. 149/01 - la Corte ripercorre con esemplare linearità "il quadro normativo di riferimento" (pretermettendo però il cardine del sistema costituito dall'art. 2 del codice civile che sancisce l'incapacità assoluta del minore degli anni 18, così differenziando il nostro ordinamento da altri in cui l'incapacità per età ha contenuto solo patrimoniale) ed evidenzia come la rappresentanza del minore - sostanziale e processuale - è regolata nel nostro ordinamento, per il tramite della potestà che, ex art. 316 c.c., individua nei genitori i titolari del diritto/dovere di rappresentare i figli in tutti gli atti civili. Solo laddove sorga un conflitto di interessi tra minore ed i genitori entrambi esercenti la potestà genitoriale ovvero con l'unico genitore, si fa luogo alla nomina di un curatore speciale: figura quindi "eccezionale" cui si deve far ricorso solo nelle ipotesi, tassative, previste dal codice civile (tra le quali non rientra, contrariamente a quanto si legge nella sentenza in commento, l'azione ex art. 263 c.c.: si legga Cass. 13.4.2001 n. 5533). Per le ipotesi in cui i genitori siano entrambi deceduti o non possano esercitare la potestà genitoriale, la disciplina sostanziale impone la nomina di un tutore (e di un protutore): che subentra nella medesima posizione del genitore posto che al tutore è riservata la rappresentanza del minore oltre che la cura della persona e del suo patrimonio.

E quindi solo allorquando difettino i genitori ed il tutore (ovvero il protutore ove nominato) si dovrà - ma solo per la rappresentanza processuale - nominare un curatore all'incapace per età: ex art. 78 cpc.

Per modo che osservano i Giudici di legittimità - che hanno cura di ricostruire tutte le ipotesi di fatto che si possono presentare in siffatti procedimenti - non potrà mai accadere che il minore sia privo, nel processo, del soggetto che lo rappresenti ed al quale - solo - compete la nomina del difensore. Difensore che giammai sarà il difensore del rappresentante giacché questi ha veste, nel processo in esame, solo per effetto dell'interposizione soggettiva che lo porta ad agire per la tutela dei diritti del rappresentato.

Quindi - e ponendo termine ad una vexata-quaestio - è integro il contraddittorio nei confronti del minore tutte le volte in cui, nel giudizio che lo riguarda, sia stato presente sin dall'inizio il tutore e quindi il suo difensore: che è il difensore del minore.

Né l'art. 12 della Convenzione di New York 20.11.1989 sui diritti del fanciullo, né l'art. 9 II co. della Convenzione europea di Strasburgo (la cui operatività, molti dimenticano, è stata fortemente ridimensionata al momento del deposito dello strumento di ratifica in data 4.7.2003) e neppure la L. 149/01 hanno quindi - secondo la chiara ricostruzione della Suprema Corte - mutato la disciplina della rappresentanza dl minore e quindi "il difensore del minore" - secondo taluni figura autonoma e necessaria del processo minorile - non esiste.

È una conclusione che può non piacere a molti ma è l'unica risposta che poteva - e doveva - dare la Suprema Corte il cui compito è quello di decidere in base alle norme e sull'esatto contenuto di queste.

Il resto - ed è tanto! -, la reale tutela dei diritti soggettivi del minore - e quindi l'effettività dell'esercizio dell'istituto della tutela -, il suo affidamento a soggetti qualificati che in maniera qualificata esercitino il compito loro affidato imponendo al Giudice quella terzietà che, sino all'entrata in vigore della L. 149/01 (ma anche dopo), non sempre è stata garantita al minore, ancora, i mezzi necessari perché il minore possa vedere tutelati tutti i suoi diritti, in primis, a crescere in una famiglia, preferibilmente la propria, implicano scelte affidate al legislatore che prima o poi dovrà decidersi ad operare una riforma organica dell'intera materia, così come, prima o poi, dovrà comprendere che l'effettiva tutela dei soggetti deboli passa attraverso uno stato sociale forte, dove la gratuità degli incarichi (e quello del tutore, ma anche del curatore sono incarichi "gratuiti") sia l'eccezione e non lo strumento per attuare una riforma meramente apparente: come quella operata con la L. 149/01.